我国刑法在确认强奸罪是为什么采用插入说？

最佳答案 - 由提问者2006-12-18 21:31:30选出

先看一篇报道——

2005年12月16日新文化报 《16岁少女卖处女身未得钱状告男子强奸》(吉林记者 碧霄 通讯员 高俊峰)：16岁的艳艳和凤凤（均为化名）都是吉林市某中专二年级学生，两人经常上网。鲁某(23岁)和程某(22岁)都是内蒙古人，当时两人正在吉林市开发区某学校进行上岗前培训，业余时间也经常上网。今年5月，艳艳和凤凤通过QQ认识了程某和鲁某。当晚鲁某和程某在网吧找到艳艳和凤凤。4人先到串店吃饭，其间艳艳和鲁某单独出去散了会步。事后艳艳交代：“由于前段时间找人帮同学打仗，凤凤欠了别人700元钱，凤凤曾和我说想‘卖处’还债，散步时我便把这件事告诉了鲁某。后来突然下雨，鲁某说困了，我们4人便打车到鲁某学校附近的旅店开了两个房间。”据了解，当时艳艳和凤凤进了一个屋，正当凤凤脱衣服时，鲁某就进来让艳艳到隔壁去，并过来搂凤凤，遭到凤凤大声斥责。鲁某觉得凤凤不给自己面子，便挥手打了凤凤一个嘴巴说：“来都来了，还装啥呀！”见凤凤哭了，“我很害怕，央求鲁某别打她，鲁某说‘不打她你和我到隔壁’，我害怕他也打我，而且程某说他要劝劝凤凤，我就和鲁某去了另一个房间。”艳艳说。鲁某在警方交代，到了隔壁他便关了灯，然后强行脱掉了艳艳的衣服将其强奸，艳艳挣扎时将其后背掐坏。程某交代，在另一个房间，他也在让凤凤脱衣服睡觉，见凤凤不同意，他对凤凤说：“你是要先杀后奸是先奸后杀？”然后不顾凤凤反抗欲实施强奸，后听见凤凤喊疼便停了下来。“凤凤称她是处女，我说给她300元钱，凤凤嫌少要700元，后讲到500元。”随后，程某以取钱为由走了。“我等了一会不见程某回来，后来得知他走了，于是我们到程某所住的学校找人，看门的老师不让女生进男生宿舍。我们很生气，便到派出所报案。”随后高新区派出所将在寝室睡觉的程某和鲁某抓获。程某的律师陈立民说：“我立即约见当事人，在公安部门看到一段笔录：警方：假如给你钱你还报案吗？凤凤：不报案了。警方：为什么不给钱就报案？凤凤：给了钱我就不生气了。警方：怎么看待你被强奸这件事？凤凤：我觉得这件事情对我也没有什么伤害。我跟他们到旅店前我也想到会发生这样的事情，我也有责任。事后，警方没有在凤凤的内裤上发现精液，经医院检查，凤凤处女膜完好。不久，吉林市高新区人民检察院以强奸罪对鲁某和程某提起了公诉。近日，吉林市高新区人民法院不公开审理该案件。法院认为，鲁某、程某以胁迫手段与被害人发生关系，均构成强奸罪。鲁某犯强奸罪判处有期徒刑3年；程某能够自动中止犯罪，应当免除处罚。


对此案，我关注的问题不是鲁某和程某是否构成强奸罪，以及鲁某和程某与两个少女的关系是否构成卖淫嫖娼，而是在排除卖淫嫖娼可能的前提下，如何认定程某行为的性质。

我曾经写过《强奸负痛中止与强奸罪的中止》一文。我先介绍，清代曾有苏旺奸淫幼女负痛中止案，当局对苏旺以因幼女喊疼而中止奸淫为由，给予从轻处罚，但后来意识到如果这样做，就会“人知诡避，皆将狡饰供情辗转比附”，使得清律关于奸淫幼女罪的条款“几成虚设”，于是在处理段四诱奸八岁女负痛中止案时，申明“嗣后凡遇强奸幼女案件，不得概引苏旺之案曲为开释”。接着我提到近年发生在福建省周宁县的那起“负痛中止”强奸少女案。此案被告人陈长春是周宁县公安局副局长兼刑警大队大队长，他以了解案情为由，将一位在多天以前因被强奸报案的刚满14岁的少女，骗至某宾馆强奸。该案审判长阮经钟徇私枉法，以“被告人在实施强奸过程中，当被害人喊疼痛时，未继续实施奸淫，可酌情从轻处罚”为由，对被告人陈长春从轻处罚——犯强奸罪、妨害作证罪，数罪并罚有期徒刑三年。后来周宁县检察院以法院轻判为由提请抗诉。最高人民法院院长肖扬专门作了批示。福建省宁德市中级人民法院对该案作了改判，以陈长春犯强奸罪、犯妨害作证罪数罪并罚，终审判处其有期徒刑12年。最后，阮经钟因徇私枉法罪被福建省霞浦县法院一审判处有期徒刑两年。周宁县法院的主要负责人也受到党纪政纪处分。

陈长春与本案程某的情况有相似之处，都是“负痛中止”。但是结局不一样。对陈长春最初以“负痛中止”为由从轻处罚，但后来改判。而对程某，吉林市高新区人民法院认为“能够自动中止犯罪，应当免除处罚”。为什么会对程某从宽处理？我判断，最重要的原因是吉林市高新区人民法院认为程某“负痛中止”且没有造成被害人处女膜破裂属于犯罪中止。显然，吉林市高新区人民法院是按照“插入说”来认定强奸既遂与否的。他们根据被害人处女膜没有破裂，程某也没有射精的事实，认定程某没有“插入”。但是，他们显然忽略了另一个事实，即程某的行为造成了被害人的疼痛。为什么被害人会疼痛？可以肯定，那时程某的生殖器和被害人的生殖器不仅仅是发生一般的如果被害人是幼女就可以构成强奸既遂的“接触”，也就是说，那时程某的生殖器正处在“插入”的过程中，只不过还没有造成被害人处女膜破裂而已。这样就产生一个问题。“插入既遂说”固然不错，但没有说明插到什么程度算是“插入”——原谅我使用这些字词。至少，在我国，这个问题是不清楚的。我们的理论和实践粗放惯了，向来不注意这类细节问题。外国的理论和实践有什么说法？遗憾的是，我们对外国刑法各论著作翻译的太少，难得其详。不过，手头有几本书说到这个问题。大谷实《刑法各论》说强奸的既遂，是否全部插入在所不问。西田典之《日本刑法各论》说阴茎部分插入女性的阴道即为强奸既遂。史密斯、霍根的《英国刑法》说“即使最轻微的插入”也构成强奸既遂，并不要求处女膜破裂。美国模范刑法典第213条也说只要“轻微的插入”即可认定性交。显然，日本的“部分插入说”和英美的“轻微插入说”是有区别的。史密斯、霍根并不看重处女膜破裂，这尤为正确。多数女性的处女膜都有孔，有些女性的处女膜肥厚而不易破裂。女性发生完全插入的性交而处女膜完好者并非罕见。女性发生部分插入的性交而处女膜完好者更不罕见。

我怀疑，程某可能已经发生“最轻微的插入”了，甚至是部分插入，否则被害人不会疼痛难忍。她有一定的思想准备，但还是忍受不了。如果在英国，他应当构成强奸既遂，在日本也有可能。当然，程某的“负痛中止”与陈长春的“负痛中止”不同，陈长春已经完全插入。因而对程某从宽处罚是可以的，但免于处罚似乎有些过宽了。

对程某我并不想落井下石。甚至我都不愿意给他们戴上卖淫嫖娼的帽子。我只是想通过对这个案例的简单分析，提出应当对强奸罪的“插入既遂说”的具体标准加以尽可能的细化。

（2005年12月17日首发于学术观察论坛）


此贴发出后，有网友参与讨论，我又做了几次发言：

（一）

中西方贞操观念目前来说确有不同，中国更为重视。因而，如果像西方国家以及我国台湾那样，把强行肛交、口交、物交、指教、拳交等性行为都列入强奸罪，公众恐一时难以理解。如果列入了，我以为在量刑上应当考虑公众的传统贞操观念，对传统强奸罪判得更重些，对其他判得稍轻些。

轻微插入作为既遂，特别是没有造成处女膜破裂的插入，在量刑上应当比完全插入和造成处女膜破裂的插入的既遂为轻。刑法对强奸既遂的量刑有3－10年的幅度。以后还可以把法定刑罚幅度拉大些，3年至无期。如果考虑到处女膜的在观念上的重要性，可以对破坏处女膜的强奸判个无期徒刑。

从法理上说，造成处女膜破裂的轻微插入和没有造成处女膜破裂的轻微插入，都是插入。只不过没有造成处女膜破裂的插入难以证明，可能会疑罪从无了。此案，被害人因疼痛而挣扎，被告人因被害人疼痛而停止，似可以作为轻微插入的证据。

处女膜的破裂也有可能由指交造成，但强制指交目前属于强制猥亵妇女罪，指奸儿童属于猥亵儿童罪，处罚比强奸罪轻不少。似有可商榷之处。

清代还有未婚男女肛交以通奸处罚的判例。

此外，还有插入尿道的，定性上更麻烦了。

（二）

认定强奸罪既遂最大的难题就是证据。除了证明强迫外，还要证明插入。这对有性史的被害人来说尤其如此，因为没有处女膜破裂的证据。对有性史之被害人，证明插入的最有力的证据，是在阴道里检出精液。精液在阴道外、在内裤上，都不能证明插入。有早泄毛病者，不插入也可射精。还有人射精困难，难以射精。还有狡猾的罪犯使用避孕套。即使阴道红肿，也不能确定是否是插入造成。但是除非被害人立即报案，没有清洗，或者间隔时间不长，难以在阴道检出精液。可以肯定，有不少强奸案，在确认插入这一点上是靠口供。好在许多罪犯比较“配合”，口供和被害人陈述一致。当然，冤大头也会有。许多罪犯并不知道插入与否在定罪量刑上的区别。如果知道，就会避免在里面射精，就像那个公安局长，或者死抗，不承认插入。其实，所谓“射精既遂说”也是在一定程度上从证据角度考虑的。不过，从根本上说，能否证明插入和插入在确认既遂上的意义还不是一回事。

（三）

强奸罪中止、未遂与强奸罪既遂在行为上的分界，就是在“插入”的那一刹那。在这之前自动停止的就是强奸罪中止，因客观原因而停止的就是强奸罪未遂。在这之后、射精之前自动停止的，也是强奸罪既遂，但处罚上我认为应当比射精的既遂为轻。射精可能造成怀孕和传播艾滋病。对于插入造成处女膜破裂，我认为应当按既遂加重。造成处女膜破裂又射精，重上加重。但刑法只明文规定对奸淫幼女（不一定是处女）从重处罚。强奸致使被害人重伤是结果加重。但是处女膜破裂不是重伤。根据《人体重伤鉴定标准》，女性生殖器官的重伤是子宫、附件损伤后期并发内生殖器萎缩或者影响内生殖器发育，阴道损伤累及周围器官造成瘘管或者形成疤痕致其功能严重障碍，以及幼女外阴或者阴道严重损伤。甚至轻伤都不是。根据《人体轻伤鉴定标准》，女性生殖器官的轻伤是会阴部软组织挫伤达10平方厘米 （儿童酌减） 或者血肿二周内不能完全吸收的，会阴创口长度达 2厘米，外伤性肛裂，阴道撕裂伤、子宫或者附件损伤，损伤致孕妇难免流产。实际上，刑法以及实践中，对强奸罪的处罚根本就把插入造成处女膜破裂这个情节太当回事，处女膜破裂只被当作插入的证据。

欧洲国家刑法在强奸罪的认定和处罚上，也没有考虑处女膜破裂。它们和我们还有一个重要不同，在我们这里，强奸不论插入多深，都是说阴茎插入阴道，而它们的插入还包括手和物体的插入。台湾也是如此。台湾1999年刑法第十条第五项规定，所谓“性交”，是指“性侵入”行为，不仅包括“以性器进入他人之性器、肛门或口腔之行为”，还包括“以性器以外之其它身体部位或器物进入他人之性器、肛门之行为”。今年，该规定又有修正，修正后的第十条第五项规定：“称性交者，谓非基于正当目的所为之下列性侵入行为：一、以性器进入他人之性器、肛门或口腔，或使之接合之行为。二、以性器以外之其它身体部位或器物进入他人之性器、肛门，或使之接合之行为。”据报道，增加“非基于正当目的”和“使之接合”之文字，是为了将妇产科医生等基于业务需要接触他人敏感器官的情况从“性侵入”中排除。